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原创：乔士倩 北京市中银（济南）律师事务所

关于建设工程施工合同无效后参照合同约定结算价款的规定，从法理上来讲，上述规定是基于合同法关于合同无效后财产返还的方式，鉴于建设工程的特殊性，发包人获得承包人承建的工程无法返还，只能采取折价补偿的方式。具体到司法实践中，这个“价”如何确定，是鉴定价格，还是合同约定价格。最高人民法院从平衡承发包双方的利益、利于双方接受的角度，规定参照合同确定补偿价款。

当事人双方就同一建设工程分别签订多份施工合同均被认定无效后，应当综合考虑利于当事人接受、建筑市场行情等因素，参照当事人真实意思表示并实际履行的合同进行结算。

【参考案例】

浙江中南公司与山东宝恒房地产公司建设工程合同纠纷案

【简要案情】

一、浙江中南公司承建山东宝恒房地产公司某住宅项目并进场施工；

二、2010年12月，山东宝恒房地产公司就某住宅项目招标；2011年1月，浙江中南公司投标并中标，签订了施工合同，并备案；

三、2011年1月17日，双方签订了补充协议，约定本补充协议为施工合同的执行合同，是取费、结算、保修、施工的依据，如备案的施工合同与本协议抵触的，以本协议为准；另外，约定该项目的后续二期三期工程不得转包其他单位施工，否则发包人承担10%的违约金；另对工期、质量、价款等进行约定；

三、工程竣工验收后，就结算问题浙江中南公司诉至法院；

【争议焦点】

一、涉案施工合同和补充协议是否有效？

二、涉案工程如何确定造价？

【裁判结果】

一、涉案施工合同和补充协议均无效；

二、涉案工程参照补充协议的约定确定工程价款；

【裁判规则】

一、关于合同效力问题。

《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同认定无效。本案中，原告在被告进行招标之前便进场施工，且在与被告签订施工合同的次日，又与被告签订了补充协议。该补充协议为该工程正式建筑工程施工合同的执行合同，是发包方同承包方在施工、取费、结算、保修等过程中执行的主要依据，如正式备案施工合同有关条文和已约定的条款与本协议相抵触，按本协议执行，可见补充协议系双方涉案工程实际履行的合同。但原、被告的招投标系串标行为，违反法律强制性规定，原告中标无效，故涉案建设工程施工合同及补充协议均系无效合同。

二、关于涉案工程如何确定造价的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案，原告请求按照补充协议结算工程价款理由予以采信，理由如下：补充协议约定：本协议为该工程正式建筑工程施工合同的执行合同，是发包方同承包方在施工、取费、结算、保修等过程中执行的主要依据，如正式备案施工合同有关条文和已约定的条款与本协议相抵触的，按本协议执行，可见该份补充协议系原、被告双方的真实意思表示，亦为原、被告实际履行的合同，该份补充协议应为双方结算工程价款的依据。